厘清“医疗损害”等概念及其相互关系

2015-12-22 00:13 | 来源: | 浏览 ：次

——对《医疗纠纷预防与处理条例》(送审稿)的一点建议

　　纵览国家卫计委新近公布的《医疗纠纷预防与处理条例》(送审稿)(下称本《条例》)，笔者觉得其亮点颇多、遗憾也不少。囿于自身才疏学浅，笔者在此谨拟就其中的一些概念做一梳理、提点建议，希望能为国家的立法工作添砖加瓦。

　　据笔者统计，本《条例》通篇出现“医疗损害”一词的地方多达十五处，所涉术语包括：医疗损害(第二十九条)、医疗损害责任(第二十二条、第二十三条、第三十七条)、医疗损害赔偿责任(第四十三条)、医疗损害鉴定(第三十七条、第三十八条、第五十七条、第七十四条)、医疗损害鉴定机构(第三十八条、第四十条)、医疗损害鉴定专家库(第三十八条、第三十九条)以及医疗损害鉴定管理办法(第四十一条)等，而立法者却唯独在本《条例》第一章《总则》部分对于“何为医疗损害”只字未提，进而也就未能阐明医疗损害与医疗事故、乃至医疗纠纷之间的关系。故而，笔者方才有意对上述概念及其相互关系加以明确和厘清。

　　其一、医疗损害及其相关概念的厘清

　　通说认为，医疗损害是一种对客观存在状态的表述，是指医疗行为对患者人身、财产造成的损害。其中，对患者人身的损害包括对患者生命、健康、隐私等的损害。有学者指出：医疗损害可分为合法的医疗损害与不合法的医疗损害。我们知道，在医疗活动中，有很多医疗行为都具有创伤性，例如手术切口、各种药物的副作用、X射线对人体的照射等都会对人体健康造成不同程度的损害。在通常情况下，患者不会认为这些医疗行为对其身体健康造成了损害，这部分损害被认为是合法的，或者说是不违法的，所以不会被追究法律责任。因此，在医疗实践和司法实践中，可以将这些由正常合法的医疗行为造成的对患者人身、财产的损害称为合法的医疗损害；而将那些由于医疗机构及其医务人员的过错(医疗过错)给患者造成的人身、财产的损害称为不合法的医疗损害。

　　所谓医疗过错，是指医疗机构及其医务人员在诊疗活动中对患者造成损害的一种可归责的主观心理状态，表现为故意和过失两种形式。而医疗过错的认定，则主要是考察医疗机构及其医务人员的医疗行为是否违反了法律、法规、规章、成文化的诊疗规范以及不成文的行业操作惯例即所谓的“业界通识”。总体而言，医疗机构及其医务人员在诊疗活动中应当尽到与当时的医疗水平相应的注意义务；否则，即为存在医疗过错。

　　所谓医疗故意，是指医疗机构及其医务人员在诊疗活动中积极追求患者可能出现的损害结果的心态，或者对于患者所出现的损害结果有预见而予以放任的心态，进而导致损害结果的最终发生。在医疗实践中，医疗故意可具体表现为：医院私自生产、配制未经国家药监部分检验批准的药物对患者造成损害、医院故意购买不合格的医疗器械对患者造成损害、医师违反强制诊疗义务，故意不作为对患者造成损害等行为。

　　所谓医疗过失，是指医疗机构及其医务人员在诊疗活动中由于疏忽大意或者过于自信而未能尽到其对患者应尽的注意义务的心态，进而导致损害结果的最终发生。包括应当预见某种医疗行为可能对患者造成损害结果，但因为疏忽大意而没有预见的疏忽大意的医疗过失；还包括已经预见到某种医疗行为可能对患者造成损害结果而轻信能够避免过于自信的医疗过失。

　　此外，有学者认为，在判断是否存在医疗过错时，还应当考察医疗过错认定的例外规则。所谓医疗过错认定的例外规则，是指可以认定医疗行为不存在过错的情形。具体包括：

　　一、患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗的情形，例如：患方不同意医方建议，拒绝留观或放弃治疗；患方不同意医方建议，拒绝必要检查或治疗；患方私自停药或拔管；患方不遵医嘱，擅自食用禁止食物以及患方未经医护人员同意，私自外出等。

　　二、限于医学技术水平难以解决的问题导致不良后果的情形，例如：患者病情异常或者患者体质特殊而发生的医疗意外；现有医学科学技术所限发生的不良后果如并发症；无过错输血感染造成的不良后果；对罕见病、少见病的误诊误治以及因不可抗力造成的不良后果等。

　　所谓医疗损害责任与医疗损害赔偿责任，依笔者所见，两者理应是同义词，是指医疗机构及其医务人员在诊疗活动中因过错对患者造成损害，从而需要对患者及其家属承担的损害赔偿责任。

　　鉴于本《条例》第四十一条已明确提出：医疗损害鉴定管理办法将由国务院卫生计生行政部门、国务院司法行政部门会同有关部门另行制定，笔者也就无意在本文中对医疗损害鉴定以及医疗损害鉴定机构等妄下定义。但结合当前业界的理论和实务，笔者认为，至少有一点是已经可以明确的，即医疗损害鉴定的目的是为了解决争议医疗行为是否存在过错、过错医疗行为与损害结果之间是否具有因果关系、医疗过错在损害结果发生中的参与程度以及后续治疗要求的认定等问题，而非为了认定医疗行为是否构成医疗损害，因为后者在进行医疗损害鉴定前就已经是既成事实了。

　　其二、医疗事故及其相关概念的厘清

　　作为一个行政法上的概念，本《条例》第一章总则之第二条对医疗事故做了明确定义，即本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在诊疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。显然，该定义基本与现行有效的《医疗事故处理条例》第二条对医疗事故的定义如出一辙。曾有学者根据该定义对医疗事故的主观要件和客观要件做了如下归纳总结：

　　(一)医疗事故的主观方面

　　医疗事故的主观方面必须是过失，这里的过失是有条件的过失，包括以下几个方面：首先，具有过失的诊疗行为的时间范围必须是在整个诊疗活动中，而不能在诊疗活动前或后；其次，具有过失的诊疗行为的空间范围，必须是在整个诊疗活动中，而不能游离于医疗机构的控制范围；再次，该过失必须违反了卫生管理法律、行政法规、部门规章以及诊疗常规(不包括不成文的行业操作惯例)，若不违法就不能认定为过失。

　　(二)医疗事故的客观方面

　　1. 行为的违法性

　　医疗事故，是医疗机构及其医务人员因违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规而发生的事故。这里讲的是导致医疗事故的直接原因。

　　2. 必须给患者造成人身损害结果

　　只有在因为医方的过失行为造成患者的损害结果，并且该损害结果符合法律规定的情况下，医疗行为才可能构成医疗事故。

　　3. 过失行为与损害结果之间存在因果关系。

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　　若再结合本《条例》第五十条和第六十四条的表述，我们可以明显体会到，在立法者的眼中，能够构成医疗事故的应当是也只能是“重大医疗过失行为”，而医疗事故技术鉴定结论显然只是被卫生行政机关用作对发生医疗事故的医疗机构及其医务人员作出行政处理的依据的。

　　此外，本《条例》第六十八条还规定：医疗机构发生医疗事故的，由卫生计生行政部门根据医疗事故等级和情节，给予警告；情节严重的，责令限期停业整顿直至吊销执业许可证。对负有责任的有关人员，依法给予相应处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。该条所述的“构成犯罪”指的是构成《刑法》第335条所规定的医疗事故罪。业界曾有学者撰文指出：与行政法上的医疗事故相比，刑法上的医疗事故罪，无论在主体上，还是在客观表现——违法程度、损害后果上，均只是行政法所规定的医疗事故中的极小一部分，在逻辑关系上两者是上位概念和下位概念的关系，即医疗事故罪是医疗事故的下位概念。

　　其三、医疗纠纷、医疗损害与医疗事故等概念的关系厘清

　　至此，笔者遂依据上述梳理和分解以及本《条例》字里行间所透露出的信息，粗略地将医疗纠纷、医疗损害与医疗事故(包括医疗事故罪)三者的相互关系整理成下图，供业界同仁批评指正：

　　最后，笔者乘兴站在业界同仁的肩膀上，拟对本《条例》的修改提出如下几点建议，供立法者参考：

　　1. 建议立法者在本《条例》中至少应对“医疗损害”一词的定义加以明确，以便于公众能够理解其与医疗纠纷、医疗事故等术语之间的联系和区别；同时也为后续“医疗损害赔偿责任”、“医疗损害鉴定”等术语的出现做必要的铺垫；

　　2. 如前所述，鉴于“医疗损害鉴定”的目的并非是为了认定医疗行为是否构成医疗损害，而“医疗损害鉴定”一词在字面上却极易使公众对该项鉴定的本质产生误解(相比较而言，“医疗事故技术鉴定”一词的字面含义与该项鉴定的本质显然更为相符，因为其目的正是要认定医疗行为是否构成医疗事故)，再加之笔者在代理案件的过程中也的确曾看到过有鉴定专家(医学专家)在《医疗损害鉴定意见书》上大笔一挥曰“本例不属于对患者人身的医疗损害”，故笔者建议立法者不妨考虑将“医疗损害鉴定”改为“医疗损害责任鉴定”，以使其更为名副其实；

　　3. 出于措辞表述统一的考虑，建议立法者将“医疗损害责任”与“医疗损害赔偿责任”统一为“医疗损害赔偿责任”。

　　律师简介

　　杨喆，上海刘春雷律师事务所律师，上海市律师协会医药健康业务研究委员会委员，专利商标代理人，医学学士，法律硕士，曾在上海某三甲医院从事临床医师工作多年，擅长领域：医药健康领域的诉讼及非诉法律服务，包括但不限于：医患纠纷争端解决、医药卫生知识产权保护、企事业单位法律顾问等。

编辑：sfeditor4

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